2023年3月14日，由世界金融論壇主辦、金磚國家與全球治理智庫(金磚智庫CBGG)等學術支持的市場與法治的理論實踐學術研討會暨數字經濟時代征信體系與數據行業規范發展座談會在北京金融街舉辦。此次座談會以“數字經濟時代，市場與法治的規范與創新”為主題，與會嘉賓圍繞市場與法治的理論與實踐、市場經濟、法治經濟與數字經濟，好的市場經濟、規則的法治與數字經濟的監管，數字經濟中的市場創新與法制規范的平衡點，如何將監管納入法治的軌道、數字經濟與數據要素市場的監管、治理與法治框架，數字經濟與立法的跨部門合作與協同治理，數字平臺壟斷與數字競爭規則的建構，大數據征信、斷直連與個人信息保護等議題展開深入討論。著名法學家、中國法學會副會長、最高人民法院原副院長江必新在會議上做主旨發言。

　　江必新在座談會上主要講了五個基本的觀點：首先，處理好政府與市場作用的關系是解決營商環境根本問題和關鍵所在，也是發展數字經濟的關鍵因素。第二，讓市場在資源配置中起決定性作用，更好地發揮政府的作用，是處理二者關系的根本選擇，應當堅持，這也是毫無疑問的。第三，解決這樣一個關系最終還是要堅持法治化原則，全面深入推進監管的法治化。第四，要想辦法處理這個關系，法治化的核心問題還是把監管權力、行政權力關在制度的籠子里。第五，如何完善規則體系和制度體系。

　　在談到讓市場在資源配置中起決定性作用，更好地發揮政府的作用時，江必新表示，處理這種關系的核心標準：第一，有限。第二，有為。第三，有效。真正看它是不是有效，要有套評價體系來評價。在談到堅持法治化原則，全面深入推進監管的法治化時，江必新從必要性、合法性、正當性、確定性、效益性和目的性五個方面分別進行了闡述。江必新指出，法治化的核心問題還是把監管權力、行政權力關在制度的籠子里。怎么判斷籠子的基本構成?江必新從市場主體的權利和義務，科學明晰的標準和評價體系、監督問責與救濟渠道等方面進行了解釋和闡述。

　　最后，在談到關于如何完善規則體系和制度體系時，江必新指出審慎包容監管，所謂審慎不是不監管，包容監管不是睜只眼閉只眼，第一還是設置底線，哪些基本規則你不能干，你再能干不能侵犯國家、危害國家安全，不能侵犯公共利益、個人權益，不能損人利己，不能坑蒙拐騙，這些底線是一定要設定出來的。然后有了底線以后，確定一些基本的原則，政府跟市場主體確定活動基本準則、基本底線，然后給監管主體確定監管基本原則、基本規則。然后再堅持兩條腿走路，一方面先原則性抽象性規定，做一個整體性規定，然后在這個基礎上慢慢具體化，同時通過司法案例、行政執法案例慢慢完善，越是新業態越是個別化梳理，一天弄出一個成體系的來不可能，搞了也不會起作用的，甚至起反作用。國外一個很重要的經驗就是通過沿著基本原則先確定下來，然后通過案例慢慢建立個案中的規則，然后到條件成熟的時候再進行體系化建構。

　　以下為江必新在市場與法治理論實踐學術研討會暨數字經濟時代征信體系與數據行業規范發展座談會上的主要發言內容。

　　尊敬的各位領導，各位專家，非常感謝座談會的主辦方邀請我參加這樣一個高規格，對我來說是一個非常好的學習機會的座談會。剛才聽了各位領導、各位專家的發言，對我來說深受啟發，聽到了很多不同的聲音，同時也會引發我們思考更多這方面的問題。我今天講的主題是“市場與政府作用的再思考”，我想講五個基本的觀點：

　　第一個，處理好政府與市場作用是解決營商環境根本問題和關鍵所在，也是發展數字經濟的關鍵因素。這點不用多說，幾乎是常識了。

　　第二個，讓市場在資源配置中起決定性作用，更好地發揮政府的作用，是處理二者關系的根本選擇，應當堅持，這也是毫無疑問的。我覺得這兩句話提煉得還是不錯，應該說既反映了市場經濟的基本要求和規律，尤其是體現了社會主義制度背景下的市場經濟規則的要求，毫無疑問應當堅持。但是一定要正確地理解和把握，現在現實情況中各有各的解讀，都從來沒有一個政府會承認我沒有讓市場在資源配置中發揮作用，我更好地發揮了政府的作用。這就有一個問題，特別是現在有些地方放棄政府的監管制度，有的又是過分地夸大監管的作用，事實上這兩個方面的情況都有，躺平不作為的有，濫用職權的也有。這說明一定要正確把握，發揮政府的作用不是隨意性地更多地發揮作用，現在更好地發揮政府作用，干的事兒越多好像政府就是發揮了更好的作用，也不是完全放棄政府的監管作用。我想處理這種關系的核心標準：第一，有限。第二，有為。第三，有效。真正看它是不是有效，要有套評價體系來評價。

　　第三個，解決這樣一個關系最終還是要堅持法治化原則，全面深入推進監管的法治化。為什么出現不同的聲音、不同的做法、不同的標準、不同的現象?就是沒有一個明晰的決定的標準，沒有一個明確的評價體系，所以這個標準體系靠什么完成?只能靠法治化完成。法治化我覺得必須堅持以下一些基本研究，什么叫做法治化?二十大報告里面講推進國家各方面工作的法治化，當然首當其沖的是形成監管法治化問題，法治化我初步地來講，至少有這幾個性：

　　(1)必要性。還是要回到市場不能讓才能監管，還是要把監管可能性做到最合理范圍之內，后面還要贅上幾句話，市場不能，社會組織也不能，自治不能，然后是政府出臺，政府出臺的時候還要講一個成本效益，出臺的時候可能能夠解決問題，但是你成本巨大，非常大的成本，所以也是不能出臺的，就是說能夠解決，還要有一個成本效益的評估，人家社會組織來解決，自治的方法來解決可能成本更低，政府也不是必須要出臺的。所以必要性我覺得這三個要做好文章，把這個文章做深，不能僅僅說市場不能就給政府監管提供一個充分的理由，我覺得還不是。

　　(2)合法性。監管必須合法依法，有法律依據，為什么沒有法律根基的時候不能監管?我們不能要求一個市場主體來遵守不清楚的法律規范，或者未來產生效率的法律規范，對于任何一個主體來說你只能要求他遵守當時有效的法律規范，這就是底線。當你現在沒有一項規則的時候你可以馬上制定規則，但是你在沒有制定規則的時候你要求市場主體承擔法律責任，這也是不合適的。合法性還有一個問題，形式合法性和實則合法性問題，數字經濟背景下很多術語都不一樣，拿原來的東西套現在的東西是驢唇不對馬嘴的，所以讓你最多的看實際合法性，不能簡單地用形式合法性，不符合就不合法。最近湖南中車就遇到一個法律問題，制軌讓他使用交通，一般叫做公路交通，它都是三節車廂，公路交通不能超過40米，公路交通超過了40米就不行，就違法，這個問題他們說盡管我超過了40米，他說你只能超過40米，只能駛入軌道交通，軌道交通它沒有，鐵軌有軌，它說有軌，但是它是數字化的軌道，沒有一個運行的軌道。所以這種新業態讓它干不干?我們說為什么不能超過40米?因為轉彎轉起來挺麻煩，但是它現在那種轉彎中間通過技術完全不存在任何影響，它在實質上是符合你的要求。所以我覺得這是一個形式合法性和實際合法性的問題，應該說它是完全可以過的，實際上是合法的，不要用文字機械地套用原來有些規定。

　　(3)正當性。我們越來越發現政府的行為如果不受正當性的約束，那會帶來很大的問題，現在強調法律依據、政府法律職責必須圍繞法，但是現在出現一個什么問題?有依據，但是明顯不正當、不合理，這樣的事情非常之多，所以后來我們說法治化一定要正當性，沒有正當性要求政府是管不住的，政府要規避一個法律，要找出一個理由是非常容易的，如果提出一個正當性合理性的要求，那么合理性正當性是有規則的，法律上必須滿足一些基本規則和要素的，有這個衡量就可以進一步有效地約束政府行為。

　　(4)確定性?，F在有的地方今天這樣明天那樣，不確定，你變的時候好變，但是給企業帶來的損失怎么辦?所以很多問題是今天一個規定明天一個規定，今天批準了明天取消了，一個紀要就給你取消了，不確定帶來的后果誰來承擔?法治化還有一個平等性，你只要一把尺子量到底，對別人，對自己，對所有企業，對所有主體，你只要一把尺子，一般來說都不會有太大的問題，但是問題就是你是這個尺子對那個尺子，違反平等性規則，所有問題都不是一視同仁，是相同情況相同處理，不同情況區別對待。過去只有兩極化，我歷來講平等原則一定要再加上一些話，區別對待的根據和理由一定要符合大家普遍的意見，你說找一個不同點好找得很，我找你和他的不同，長相不一樣，頭發長短不一樣，隨便可以找，不一樣還不可以找嗎?沒有完全相同的。那我隨便可以找一個區別對待的理由，問題是區別對待的根據能不能拿到桌面上來，能不能得到大家的共識，符合大家普遍認可的共識，這是最重要的。

　　(5)效益性和目的性。無效益的監管是很多的，個人的效益、公共利益、國家利益要有一個綜合平衡。法治化是既有豐富的內涵，不能簡單說法治化。

　　第四個，要想辦法處理這個關系，法治化的核心問題還是把監管權力、行政權力關在制度的籠子里。怎么關?習近平總書記反復強調，克強總理也是反復講，要給權力安上緊箍咒，這些比喻都是非常到位的。怎么判斷籠子的基本構成?得考慮這個問題。

　　(1)市場主體的權利和義務，要劃定基本權利有哪些，哪些是不能動的。所謂基本權利是一個堡壘，公共利益再大，對不起，要受它的限制，除非人家同意，那不能強著來。市場主體權利范圍必須把它確定下來，民法典做了一個基本框架，具體領域它的權益有哪些必須明確。

　　(2)義務，義務就是負面清單，新業態數字經濟基本的遵守規則應該做的、必須做的、不能做的、禁止做的。12345很清楚，制度籠子光管政府也是不行的，你市場主體也是需要管的，確定清楚的，權利義務清楚了就有自我保護的意見。行政主體、監管主體職權與職責，我們國家對于權力控制是雙向的，既要防止濫用，又要防止怠用，防止濫用職權范圍弄清楚，職責是哪些得寫清楚。

　　(3)科學明晰的標準和評價體系。因為法律上很多不確定的法律概念，很多違法問題，很多侵權問題都發生在不確定的法律概念問題上，因為可以很原則、抽象，可以這樣理解那樣理解，因此，需要確定明確的標準和評價體系。

　　(4)監督問責與救濟渠道。一定要有監督機制，你沒有怎么辦?現在的救濟問題還存在著很多問題，很多沒有納入我們的救濟渠道，這會帶來很多問題。

　　第五個，如何完善規則體系和制度體系。如何建構規則體系和制度體系?這個問題還是這幾個基本方式，如果沒有規則體系那是不行的，你沒有規則體系，沒有一種制動，孫中山先生曾經打過一個比方，飛機、汽車、機動車要跑得快，首先要制動，沒有制動誰也開不快，誰也不敢做，有了制動車才能跑得快，而且為什么要加油?像數字經濟把數據安全放在這兒，最大地考慮現在數字化、信息化領域我們國家這么多根服務器，沒有一個是我們掌握的，為什么歐盟當時要搞這個監控?它主要也是處于劣勢，美國為什么放開?因為它心中有數有底，它有主動權，所以我們跟著它走恐怕也不行，到時候跟著它走，把我們帶到坑里面，但是一定要注意剛才大家提出審慎包容監管，所謂審慎不是不監管，包容監管不是睜只眼閉只眼，第一還是設置底線，哪些基本規則你不能干，你再能干不能侵犯國家、危害國家安全，不能侵犯公共利益、個人權益，不能損人利己，不能坑蒙拐騙，這些底線是一定要設定出來的。然后有了底線以后，確定一些基本的原則，政府跟市場主體確定活動基本準則、基本底線，然后給監管主體確定監管基本原則、基本規則。然后再堅持兩條腿走路，一方面先原則性抽象性規定，做一個整體性規定，然后在這個基礎上慢慢具體化，同時通過司法案例、行政執法案例慢慢完善，越是新業態越是個別化梳理，一天弄出一個成體系的來不可能，搞了也不會起作用的，甚至起反作用。國外一個很重要的經驗就是通過沿著基本原則先確定下來，然后通過案例慢慢建立個案中的規則，然后到條件成熟的時候再進行體系化建構。