摘要：非法集資在互聯網金融興起的背景下呈現進一步多發的態勢，且呈現出一些新的特征。監管機關和司法機構對非法集資的管制和處罰也進一步加強，這固然是有利于保護金融消費者的權益，但是過于嚴苛的管制和認定也與互聯網金融大背景下整體放松管制的趨勢相矛盾，有可能傷及無辜并遏制互聯網金融的創新和活力。為此，通過總結互聯網金融領域非法集資犯罪特征，深入解讀最新的司法解釋，有助于完善非法集資的防控體系。
關鍵詞：非法集資；互聯網金融；P2P；網絡借貸
作者簡介：陸琪(1981-)，中國經濟體制改革研究會學術秘書，中央財經大學金融法研究所特約研究員，互聯網金融千人會聯合創始人、副秘書長，法學碩士；主要研究方向：金融法。
目次
一、互聯網金融背景下非法集資活動的新特征
（一）涉眾更多、地域范圍更廣
（二）犯罪發生的速度更快、影響也加大
（三）犯罪人與被害人之間，不再以普通熟人為主
（四）共同犯罪減少
（五）目前多發在P2P領域
二、新的司法解釋增加了互聯網金融活動的非法集資入罪風險
（一）標題
（二）監管層面的最新動向
三、防控機制的構建
（一）捋順權責，加強金融監管部門與地方金融管理部門的信息溝通
（二）加強行業自律、推行底線標準和負面清單管理模式
（三）充分利用大數據技術
（四）管控虛假宣傳
（五）準確理解市場準入與市場門檻的關系
（六）加強自組織服務工作
2013年以來，互聯網金融在金融領域掀起了前所未有的浪潮，在此過程中，預防和及時處理非法集資問題的重要性更加顯現。原因在于，互聯網金融時代，非法集資能通過互聯網迅速放大了非法集資的廣度，同時又以互聯網金融為表象，危害進一步加深，與合法金融活動的區分辨別難度進一步加大，呈現出的新形態與趨勢。本文試圖歸納互聯網金融背景下非法集資的特征，并結合當前的政策解讀和行業走向，提出互聯網金融背景下對非法集資的防控措施。
一、互聯網金融背景下非法集資活動的新特征
（一）涉眾更多、地域范圍更廣
互聯網的虛擬性突破了物理的地域界限，這在非法集資領域也被充分地表現出來了。傳統非法集資案中縣域案件較多，嫌疑人相對集中，本地人可達所有嫌疑人人數的６１％。 而互聯網金融完全突破了這一規律，如在“樂網貸”事件中涉及30多個省市的1,000多人。
（二）犯罪發生的速度更快、影響也加大
福建一家名為“福翔創投”的網貸平臺，2013年10月15日上線，18日老板就跑路，被“譽為”是史上最短命的網貸平臺。據統計，自2013年十月份以來平均0.7天就倒閉一家P2P網貸平臺，雖然倒閉并不等同于非法集資，但倒閉的速度反映了在非法集資防范中需要快速反應機制。傳統的非法集資案件，因為其是一種過程性犯罪，在一開始并不表現為犯罪的形式，甚至是合法的形式，且隱蔽性強，較難發現，因而時間長是一個特征。由于網絡信息的傳播速度快和范圍的不可控性，這也導致了一旦發生不穩定事件容易導致投資者對整個行業的擔憂，因此犯罪事件的波及范圍、影響深度在互聯網領域被極具放大。
（三）犯罪人與被害人之間，不再以普通熟人為主
在傳統的非法集資案中，具有固定職業的占到90%， 因為具有固定職業且信譽較流動人員高，更容易進行詐騙。尤其是對于非法傳銷罪而言，更是利用熟人之間的關系進行詐騙。甚至在某些傳統非法集資案中，被害人為犯罪嫌疑人向公訴機關求情的情況。而網絡世界虛擬性的特征，改變了傳統非法集資犯罪中犯罪人以具有固定職業為主、被害人以普通熟人為主的特征，被害人與犯罪人之間呈現出以陌生人為主的新特征。
（四）共同犯罪減少
傳統非法集資案件因多發生在普通熟人之間，這也造成了共同犯罪案件較多，占比達67%。 如，在青島市“東港”系列非法吸收公眾存款案中，犯罪嫌疑人多達89人，法院組成了四個合議庭進行審理。 但在互聯網領域的非法集資行為則不具備此特征。例如在“鄭旭東”事件中， 其自己就注冊了上海鋒逸信投、杭州國臨創投、深圳中貸信創三家P2P網絡借貸公司，自己完全操控了整個非法集資的全過程。
（五）目前多發在P2P領域
從目前的情況來看，互聯網金融領域發生的非法集資行為主要集中在P2P網絡借貸這一行業。這里的P2P網絡借貸業務僅指狹義上的P2P業務。有報道顯示已有上百家P2P網絡借貸平臺或倒閉、或“跑路”、或客戶資金提取出現問題、或已經被起訴到法院、或已經在公安局以非法集資立案偵查了。 對眾籌融資而言，尚沒有暴露出大案要案，但眾籌融資是最具非法集資嫌疑的一類行業，也將成為將來進行防范的重點。
二、新的司法解釋增加了互聯網金融活動的非法集資入罪風險
（一）最新司法解釋影響解讀
2014年3月25日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）。該《意見》雖然對非法集資的行政認定、社會公眾以及公開宣傳等概念明確了邊界，但是整體屬于收緊的態勢，將過去一些“疑罪”都定為了有罪，整體變得更加嚴厲，壓縮了互聯網金融的發展空間，增大了互聯網金融從業者的刑事責任風險。
1．行政認定問題
該《意見》規定：“行政部門對于非法集資的性質認定不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經程序。行政部門未對非法集資作出性質認定的，不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。”這條的“立法動機”顯然是“兩高一部”對社會對湖南曾成杰被判處死刑 的質疑的一種回復。曾成杰的集資犯罪行為最先是為了響應當地政府號召搞的，最后卻被判處死刑。“兩高一部”這個司法解釋告誡互聯網金融從業者不要聽信地方政府的一些臨時性鼓勵政策或放寬政策而踩踏法律紅線，一旦出現問題，政府將責任推給企業，企業家將會面臨極其危險的境地。
2．向社會公開宣傳問題
該《意見》將《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第1款第2項中的“向社會公開宣傳”，擴大解釋為包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。原司法解釋將“向社會公開宣傳”限定為“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”，這是將向社會公開宣傳明確限定為積極主動的行為。但新的司法解釋將“明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任“也列入犯罪行為，這意味著非法集資類犯罪中的犯罪客觀方面被擴大化了，不僅僅再局限于主動積極行為，將“放任”也納入其中。本條的“立法動機”應當是出自法學界對“吳英案”判決的質疑，吳英實際只向11個熟人朋友進行了借貸，這11個人又對外放了高利貸。擴大非法集資類犯罪中的犯罪客觀方面使互聯網金融從業者的入罪風險急劇擴大，它首先意味著P2P從業者要么證明自己對投資者的資金來源完全“不知情”，要么對投資人作嚴格的審核。
3．向社會公眾吸收資金的認定問題
該意見規定：“下列情形不屬于《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第2款規定的“針對特定對象吸收資金”的行為，應當認定為向社會公眾吸收資金：（1）在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；（2）以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，并向其吸收資金的。”此條又將原來的刑事認定標準進行了擴大化的解釋，對互聯網金融企業和創業者來說，企業不僅要自身行為合法合規，而且必須要確保自己的員工不發生任何向不特定對象吸收資金的行為，這在小型企業中還可以適用，但對于那些有幾千人、幾萬人的企業而言，互聯網金融企業和創業者應當用制度表明自身是完全禁止違法行為、違法宣傳的，否則就有入罪的風險。其次，該條第2款將將社會人員吸收為單位內部人員,并向其吸收資金的也列入非法集資范疇，這樣一些以商會會員、眾籌網站成員等名義開展的互聯網金融業務就存在了入罪的風險。
（二）監管層面的最新動向
4月21日，處置非法集資部際聯席會議辦公室主任劉張君總結網貸有三種情況涉及非法集資：(1)資金池模式；(2)沒有盡到借款人身份真實性核查義務，未能及時發現甚至默許借款人在平臺上以多個虛假借款人名義大量發布虛假借款信息；(3)平臺發假標自融。
浙江地區經偵對非法集資現象進行整頓，4月16日，浙江衢州市的一家P2P網站中寶投資法人代表、創始人周輝因涉嫌非法吸收公眾存款被逮捕。 此外，有9家平臺涉嫌利用P2P網站進行非法集資被立案偵查。對于資金池模式是否屬于非法集資類犯罪嚴格根據法條來看，不具有金融牌照的個人和機構使用資金池模式募集資金，應屬非法吸收公眾存款無疑。一些從業者對此不應抱有任何僥幸心理。關于劉張君總結的第二點，前述兩高一部印發的《意見》中，關于共同犯罪一條中明確規定：“為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構成非法集資共同犯罪的，應當依法追究刑事責任。”雖然司法解釋表示，能夠及時退繳上述費用的，可依法從輕處罰，情節輕微的，可不入罪，但是P2P平臺一旦出現風險，基本都不太可能退回費用。P2P企業應當對此保持高度的警惕，對貸款標的審查不嚴，也將有可能被入罪！
三、防控機制的構建
必須認識到，防控機制的構建，不僅僅是政府的責任，在目前非常嚴厲的司法解釋背景下，企業家也是防控機制建設的重要主體之一，在防控機制的具體構建方面，需要在以下幾個方面進行努力：
（一）捋順權責，加強金融監管部門與地方金融管理部門的信息溝通
《關于加強影子銀行業務若干問題的通知》當中規定，地方政府要遵守同意的行業管理規定，加強與行業歸口部門的政策銜接。根據最新的消息， P2P將由銀監會監管、眾籌由證監會監管，這些部門與地方政府之間需要建立制度化的信息溝通渠道，如2002年央行曾經發布《中國人民銀行辦公廳關于進一步做好向地方政府通報金融情況工作的通知》（以下簡稱《通知》），要求央行向地方政府通報金融運行情況和金融監管工作和金融風險及處置情況。這類信息的溝通包括產品登記，一些金融監管部門具有金融產品登記職能，尤其是對創新業務是要求登記備案，比如《銀行卡收單業務管理辦法》第45條收單機構布放新型受理終端、開展收單創新業務、與境外機構合作開展跨境銀行卡收單業務等，應當至少提前30日向中國人民銀行及其分支機構備案。
在互聯網金融環境下，創新更加日新月異，這些在不同部門登記的產品信息有必要在監管歸口部門和地方政府反非法集資部門之間形成制度化的溝通渠道，甚至是不是由地方金融辦牽頭搭建共享的產品數據庫。詳細記錄備案各類創新產品的模式、特征等等。
（二）加強行業自律、推行底線標準和負面清單管理模式
針對蓬勃發展的互聯網金融行業，除了央行牽頭的半官方協會之外，各地均可要根據不同業態建立相應的行業協會和自律組織，就本地P2P、眾籌的業務模式協商設定如信息公開和資金托管等底線標準，設定不得進行建立資金池、承諾回報等行為的負面清單，經歸口管理部門和地方金融管理部門審查后，由行業協會和自律組織定期向社會公布。對違背底線標準和負面清單管理的企業，由歸口管理部門和地方金融管理部門協商處置。當前階段針對自身信用介入的互聯網金融企業還要建立市場化的退出機制。純平臺類互聯網金融企業一般沒有破產等大的經營風險，但當前一些互聯網金融企業存在自身信用介入的情況，對于這樣的互聯網金融機構，地方政府應與歸口管理部門聯合制定自身信任介入認定標準，對符合此種標準的企業，應施加特別的信息公開義務和處置預案。同時充分發揮行業自律組織的作用，做好對此類企業風險監管和防范。加強行業自律、推行底線標準和負面清單管理模式有利于防范非法集資又不至于壓縮互聯網金融企業正常創新的空間，是踐行軟法治理和柔性監管的第一步。
（三）充分利用大數據技術
檢測非法集資風險互聯網金融環境下的非法集資活動必然以互聯網作為重要的工具，在互聯網成為犯罪工具的情況下，互聯網大數據同樣成為防范制止非法集資犯罪的重要工具。地方政府監管部門可以開發專門的系統來檢測、評估特定對象的非法集資風險。在這方面，北京市金融局具有較先進的經驗。同時，還可以通過金融315網這樣的社會網站，接受社會公眾的信息舉報，廣大金融消費者對于市場上的一些非法集資現象總是能最先發現，如果有通暢的反應渠道，就能夠最大程度地限制互聯網金融非法集資的危害。
（四）管控虛假宣傳
基于前述互聯網金融背景下非法集資犯罪的快速特征，應盡量壓縮其宣傳炒作的機會，互聯網時代的宣傳和盈利往往以流量為基礎，而流量的增加離不開各類廣告宣傳，尤其是互聯網廣告。地方金融監管部門雖然不具有直接管理各金融機構的權利，但是對于在本地發布的各類金融產品廣告，服務器在本地的各種互聯網金融類的廣告應積極聯合有關單位行使管理權利。國家工商行政管理總局、中宣部等決定從4月10日至8月31日聯合開展整治互聯網廣告的專項行動。從源頭出發，重點查驗投資咨詢業務、金融咨詢、代辦金融業務廣告發布者是否具備相應主體資格、是否具有相應經營范圍、印刷品廣告、戶外廣告等進行普查和互查，全面清查涉嫌非法集資企業的虛假宣傳廣告。
（五）準確理解市場準入與市場門檻的關系
在非法集資類犯罪認定日益嚴厲的情況下，必須準備理解擴大金融市場準入與設置互聯網金融行業準入門檻之間的關系。一方面，互聯網金融行業固然是要打破過去過于通過嚴格的審查審批制度建立起來的高門檻和對民營資本的玻璃門；另一方面，由于金融業務的風險特征，而且現在不僅僅是經濟上的風險，更有對從業者刑事上的極大風險。因為，不僅為了維護金融市場的穩健發展、維護金融消費者的利益，更是為了保護創業者，都應設置一定的準入門檻。這樣的門檻，不是過去的嚴格管制，原則不許的禁入，而是對創業者承擔風險能力、金融知識結構、業務模式安全性的統一標準，任何人符合這個標準，即可進入。比如資金托管、產品登記、信息公開三原則。互聯網金融企業尤其是P2P企業，目前國內的運營模式罕見純平臺模式，或多或少都有自身信用的介入，打政策的擦邊球，但是互聯網經濟的發展規律是贏者通吃，未來必然有大量的P2P企業被淘汰，如果經營失敗就被作為非法集資論罪，這將是對創業精神的重大打擊。
（六）加強自組織服務工作
互聯網金融行業協會以及互聯網金融企業家集中的俱樂部如互聯網金融千人會在自律的同時積極為互聯網金融行業爭取豁免空間。廣大互聯網金融企業也應當對相關政策的動向保持高度的關注，盡快根據已經透露出來的監管標準，修正自身業務模式，拋棄資金池等一些不良業務模式。與此同時，行業協會和俱樂部應當積極與監管部門溝通，努力爭取在小額標的、適格投資人等前提條件下的豁免政策，為互聯網金融行業爭取最大的發展空間。
最后，需要指出兩點，第一，互聯網金融所服務的主要對象草根群體由于投資渠道的狹小，本來就是非法集資類犯罪的主要侵害對象和高發群體，因此不能因互聯網金融領域內可能的非法集資類問題較多就將互聯網金融與非法集資捆綁；第二，剛才所說的，進入“無門檻”加“嚴厲論罪”的司法解釋的結果可能導致互聯網金融尤其是P2P領域經營失敗就面臨刑事責任風險，但這只是當前互聯網金融發展特定歷史階段的被動現象并非互聯網金融本身會有非法集資的弊病。對這二點必須要有清醒的認識。
On the Problems of Illegal Fundraising under the Background of Internet Finance
LU Qi
Abstract: Under the background of emerge of internet finance, illegal fundraising has presented anincreasing status with new characteristics. The governance and punishment by the regulatory agency andjudiciary on the illegal fundraising are further enhanced as well. This is of course helpful for theprotection of financial consumers. However, the current too strict regulation and definition is somehowcontradictory to the trend of loosening up of the internet finance background. Given the above, based onthe summarization of the characteristics illegal fundraising in the field of internet finance, thisarticle deeply illustrated the newest legal interpretations by the Supreme Court and brought forward theconjecture on the prevention and control system of illegal fundraising.
Keywords: Illegal Fund-Raising; The Internet Financial; P2P; Net Loan
文章發表于《科技與法律》2014年第3期
